2. INIMGEENI NUKLEOTIIDJÄRJESTUSE VASTAVUS PATENTSUSE

2.2. Leiutustase

Euroopa patendikonventsiooni artikli 56 kohaselt loetakse leiutis leiutustaset omavaks, kui see, arvestades tehnika taset, ei ole vastava ala asjatundja jaoks endastmõistetav. Täiendavalt näeb art. 56 teine lause ette, et kui tehnika tasemesse kuuluvad ka veel avaldamata patenditaotlused, siis nendes dokumentides sisalduvat teavet leiutustaseme määramisel ei arvestata. Seega on Euroopa patendikonventsiooni art. 56 ning PatS § 8 lg 4 samased sätted.

Sarnaselt riigisisesele patendile tuleb ka Euroopa patendi puhul analüüsida, kuidas hinnata inimgeeni nukleotiidjärjestuse puhul enesestmõistetavust. Mitte-enesestmõistetavuse nõuet aitab sisustada EPO apellatsioonikoja otsus patendiasjas V28 receptor/ICOS168. Selles asjas taotleti patenti puhastatud ning eraldatud nukleotiidjärjestusele, mis kodeerib valku V28 ning mille eeldatav struktuur vastab tüüpilisele 7TM retseptorile. Kuivõrd varasemast tehnika tasemest lähtuvalt oli eeldatav, et uusi 7TM retseptoreid tuvastatakse edaspidigi ning välja oli töötatud ka meetod 7TM retseptorite tuvastamiseks, asus EPO apellatsioonikoda seisukohale, et patenditaotluses kirjeldatud uue 7TM retseptori, mis sai teatavaks senises tehnika tasemes tuntud meetodite kasutamise teel, primaarstruktuuri kirjeldamist ei saa pidada leiutustaset omavaks leiutiseks.169 Seega kinnitas EPO apellatsioonikoda seisukohta, et pelgalt uue elemendi struktuuri kirjeldus, omamata ühtki eelist senise teabe ees, ei kujuta iseenesest midagi leiutuslikku. Eelnevast saab lisaks järeldada, et mida rohkem on varasemaid teadmisi inimgeenide, nende võimalike funktsioonide ning üleüldiselt biotehnoloogiliste protsesside kohta, seda kõrgemaks muutub patendiõiguses ka enesestmõistetavuse lävi.

Alapeatükis 2.2.1. toodi välja, et patendinõudluses kirjeldatud inimgeeni nukleotiidjärjestus on enesestmõistetav, kui selle järjestuse loomiseks on kasutatud vastavas valdkonnas tavapäraseid meetodeid. Tänapäeval kasutatakse DNA sekveneerimiseks (ingl k sequencing) peamiselt automatiseeritud meetodeid ning kogu sekveneerimisprotsess viiakse läbi in silico ehk arvutite abil. Seejuures on teadlastel võimalik andmekaevet tehes (ingl k data mining)170 ka senitundmatule inimgeeni nukleotiidjärjestusele leida mõne looma genoomis oleva sama või sarnase geenijärjestuse vaste, mille puhul on nukleotiidjärjestuse funktsioon juba teada, ning

168 European Patent Office. Decision of the Opposition Division 20.06.2011. V28 receptor/ICOS. – Official Journal EPO 6/2002. – Arvutivõrgus: http://archive.epo.org/epo/pubs/oj002/06_02/06_2932.pdf (15.04.2019).

169ibid., lk 297. Viidatud EPO apellatsioonikoja otsusest nähtus, et leiutisel puudus lisaks leiutustasemele ka tööstuslik kasutatavus, kuivõrd patendi objektiks olnud DNA nukleotiidjärjestus kodeeris valku, mille funktsioon oli teadmata.

170 Andmekaeve on automatiseeritud protsess, mis võimaldab suurtest andmehulkadest leida kasulikku informatsiooni ning paljastada mustreid.

54

seejärel esitada patenditaotlus inimgeeni nukleotiidjärjestuse patentimiseks, mis eelduslikult täidab sedasama funktsiooni.171 Siiski on EPO väljendanud seisukohta, et eelkirjeldatud meetodi tulemusena tuvastatud inimgeeni nukleotiidjärjestused ei oma nõutavat leiutustaset.172 Magistritöö autor pooldab taolist lähenemist, kuivõrd olemasolevast tehnikateabest vastete otsimine on käsitatav tavapärase teadustöö raames läbiviidava uurimismeetodina, millega saab hakkama keskmine vastava ala asjatundja ning mis seega ei ole leiunduslik ega vääri patendikaitset.

Selleks, et inimgeeni nukleotiidjärjestusel oleks leiutustase, peaks niisiis olema ära näidatud kas elemendi inimorganismist eraldamise meetodi leidlikkus või asjaolu, et patenditaotluses kirjeldatud nukleotiidjärjestus on võimeline lahendama mõnd tehnilist probleemi viisil, mis ei ole enesestmõistetav. Leiutustaset on tunnistatud näiteks nukleotiidjärjestuse puhul, mille kohta ei olnud varasemalt teada, millist konkreetset valku DNA nukleotiidjärjestus kodeerib ning mis selle valgu funktsioonid on. Kuivõrd leiutis on mõeldud lahendama mõnd tehnilist probleemi, kasutatakse Euroopas ja Eestis leiutise leiutustaseme kindlakstegemiseks kolmeastmelist probleemi lahendamise meetodit (ingl k probleem-solution approach).173 Esmalt tuleb teha kindlaks patenditaotluses esitatud leiutisele kõige sarnasem174 tehnika tasemesse kuuluv lahendus, seejärel määratleda tehniline probleem, mida tahetakse leiutisega lahendada, ning viimaks hinnata, kas patenditaotluses esitatud lahendus oleks olnud vastava ala asjatundja jaoks senisest teabest lähtuvalt enesestmõistetav.175

Kokkuvõtlikult saab seega öelda, et inimgeeni nukleotiidjärjestuse leiutustaset sisustatakse nii Euroopa kui ka riigisiseses patendisüsteemis ühetaoliselt. Inimgeeni nukleotiidjärjestuse puhul võib leiutustase tuleneda kahel eri viisil – esmalt, nukleotiidjärjestuse inimorganismist eraldamise meetodi leidlikkuse või teisalt selle nukleotiidjärjestuse enda seni teadmata olnud omaduste ning funktsiooni määratlemise kaudu. Pelgalt nukleotiidjärjestuse sekveneerimist ning elemendi kirjeldamist ei saa pidada leiutustasemele vastavaks leiutiseks.

171 Nuffield Council on Bioethics. The ethics of patenting DNA. A discussion paper, 2002. – Arvutivõrgus:

http://nuffieldbioethics.org/wp-content/uploads/2014/07/The-ethics-of-patenting-DNA-a-discussion-paper.pdf (15.04.2019), lk 30.

172 ibid.

173 R. Kartus. Leiutiste kaitsmine. – Arvutivõrgus: https://www.epa.ee/et/valjaanded-leiutistest/raul-kartus-leiutiste-kaitsmine#_ftn25 (20.04.2019).

174 Sarnaseimaks varasemaks lahenduseks võib pidada lahendust, mis on samast või sarnasest valdkonnast, lahendab sama probleemi ja omab kõige rohkem samu tehnilisi tunnuseid, mis kaitstav lahendus. Allikas: Sarap

& Partners. Tagasi Euroopa Patendiametist. – Arvutivõrgus: http://www.patent.ee/et/uudised/2012/Tagasi-Euroopa-Patendiametist/ (16.04.2019).

175 European Patent Office. Guidelines for Examination. Problem-solution approach. – Arvutivõrgus:

https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_vii_5.htm (16.04.2019).

55

2.2.3. Euroopa ja USA patendisüsteemide võrdlus leiutustaseme kindlaksmääramisel

Leiutustaseme nõue 35 USC-s on sätestatud §-s 103 (ingl k non-obviousness). 35 USC § 103 kohaselt ei saa patenditaotluses kirjeldatud leiutis patendikaitset vaatamata asjaolule, et leiutis vastab §-s 102 sätestatud nõuetele, kui patenditaotluses kirjeldatud leiutise ning tehnika taseme vahelised erinevused on sellised, et leiutis, millele patendikaitset taotletakse, oleks enne patenditaotluse esitamise kuupäeva olnud leiutise kasutusvaldkonnas tavalisi oskusi omava isiku jaoks ilmselge. 35 USC § 103 teise lause kohaselt ei tohi jätta leiutist patendist ilma, tuginedes leiutise valmistamise viisile.

Siinkohal ilmneb esimene erisus Euroopa ja USA patendisüsteemide vahel. Alapeatükis 2.2.1.

järeldati, et in silico meetodi abil avalikkusele teatavaks saanud inimgeeni nukleotiidjärjestused ei vasta leiutustaseme kriteeriumile. Teisisõnu, erinevalt USA-st on Euroopas võimalik jätta leiutis patendikaitsest ilma, tuginedes leiutise valmistamise viisile, kui see viis ei kätke endas midagi leidlikku ning on enesestmõistetav. Seega saab vahejäreldusena märkida, et USA patendisüsteem on leiutise loomise viisi suhtes oluliselt vähemnõudlikum kui Euroopa patendisüsteem ning vähemalt leiutustaseme kontrollsammu faasis ei ole in silico või mis tahes muu enesestmõistetava meetodi abil valmistatud inimgeeni nukleotiidjärjestuse patentsus 35 USC § 103 ls-st 2 tulenevalt välistatud.

Leiutise kasutusvaldkonnas tavalisi oskusi omav isik on samaväärne Euroopa patendikonventsioonis kasutatud terminiga „vastava ala asjatundjaga“. Teisisõnu on tegemist hüpoteetilise isikuga, kelle puhul eeldatakse, et talle oli patenditaotluse esitamise ajahetke seisuga teada kogu asjakohane tehnikateave.176 Seejuures on leiutise kasutusvaldkonnas tavapäraste oskuste kindlaks määramisel oluline muu hulgas vastavas tehnikavaldkonnas harilikult esinevad probleemid, nende probleemide varasemad lahendused, innovatsiooni kiirus, tehnoloogia keerukus ning vastaval alal töötavate isikute haridustase.177 Seega on nii Euroopa kui ka USA praktikast lähtuvalt leiutise leiutustaseme üle otsustamisel määravaks, milline teave oli patenditaotluse esitamise ajahetkel vastava ala eksperdile teada, milline oli tema teadmiste tase ning mida ta oleks suutnud või võinud sellele teabele tuginedes luua.

176 The United States Patent and Trademark Office. Examination Guidelines for Determining Obviousness Under 35 U.S.C. 103. – Arvutivõrgus: https://www.uspto.gov/web/offices/pac/mpep/s2141.html#d0e208803 (17.04.2019).

177 In re GPAC Inc., 20.06.1995. – 57 F. 3d 1573 (Fed. Cir. 1995).

56

Sarnaselt Euroopa patendisüsteemile kasutatakse ka USA-s leiutustaseme kindlaks tegemiseks kolmeastmelist testi. USA Ülemkohtu lahendis Graham vs John Deere Co.178 esmakordselt kasutatud ning hiljem lahendis KSR Int’l Co. vs Teleflex Inc.179 kinnitatud patentsuse testi kohaselt tuleb leiutise leiutustaseme hindamiseks tuvastada järgnev: 1) teha kindlaks tehnika tase; 2) selgitada välja patenditaotluses kirjeldatud leiutise ja tehnika taseme erinevus; ning 3) tuvastada leiutise kasutusvaldkonnas tavapäraste oskuste tase.

Siinkohal ilmneb erinevus Euroopa ja USA leiutustaseme määramise metoodikate vahel. Kui Euroopas on nõutav leiutisega lahendatava tehnilise probleemi välja toomine, siis USA metoodikas taoline nõue puudub. Selle asemel näeb USA metoodika ette, et tuleb tuvastada patenditaotluses kirjeldatud leiutise kui terviku eelis sellele leiutisele kõige sarnasema varasema tehnika tasemega võrreldes.180 Eelnev ei anna siiski alust asuda seisukohale, just kui eelnimetatud kolmeastmelise testi ning probleemi lahendamise meetodi rakendamise tulemusena jõutaks USA-s ja Euroopas leiutise leiutustaseme hindamisel eri tulemustele.

Leiutustaseme hindamise tulemused ei erine märkimisväärselt, kuivõrd leiutise kasulikkus või eelis on tavapäraselt siiski seotud mõne kindla tehnilise probleemi lahendamisega.181 Kuna välja toodud kolmeastmeline test sisaldab üksnes teoreetilisi suuniseid leiutise leiutustaseme üle otsustamiseks, on USPTO oma patenditaotluste läbivaatamise juhendis esitanud mitteammendava loetelu olukordadest, mil leiutis on prima facie enesestmõistetav. Leiutis on prima facie enesestmõistetav muu hulgas järgnevatel juhtudel: kui teada olevate meetodite kasutamise teel on omavahel kombineeritud tehnikateabe osaks olevaid elemente, et saavutada ettenähtavaid tulemusi; ühe teadaoleva elemendi asendamine teisega, et saavutada ettenähtavaid tulemusi; teada oleva tehnika kasutamine eesmärgiga parendada sarnaseid seadeldisi (meetodeid või tooteid) ning kutsuda esile etteaimatavaid tulemusi; nii-öelda

„katsemeetod“ (ingl k „obvious to try“) ehk mõistliku edu saavutamise tõenäosusega toimuv, piiratud hulga tuvastatud ja etteaimatavate lahenduste hulgast, valiku tegemine.182

Kui EPO apellatsioonikoda on asunud seisukohale, et ainuüksi uue elemendi strukturaalne kirjeldus ei vasta leiutustaseme kriteeriumile (vt ptk 2.2.1.), siis USA piirkonnakohus on

178 Graham vs John Deere Co. Supreme Court of the United States, 21.02.1966. – 383 U.S 1, No 11.

179 KSR Int’l Co. vs Teleflex Inc. Supreme Court of the United States, 30.04.2007. – 550 U.S 398, No 04-1350.

180 R. Kartus. Leiutiste kaitsmine. – Arvutivõrgus: https://www.epa.ee/et/valjaanded-leiutistest/raul-kartus-leiutiste-kaitsmine#_ftn25 (17.04.2019).

181 ibid.

182 Vt lähemalt: The United States Patent and Trademark Office. Examples of Basic Requirements of a Prima Facie case of obviousness. – Arvutivõrgus: https://www.uspto.gov/web/offices/pac/mpep/s2143.html (17.04.2019).

57

lahendis In re Deuel183 sedastanud, et kui patenditaotluses kirjeldatud elemendil184 puudub strukturaalne sarnasus olemasolevas tehnika tasemes teadaolevate elementidega, ei ole taolise leiutise patentsus välistatud leiutustaseme puudumise tõttu.185 Seega on USA-s inimgeeni nukleotiidjärjestus iseenesest leiutustaset omav või teisisõnu mitteilmne (ingl k non-obvious), kui patenditaotluses avaldatud nukleotiidjärjestusele puudub vaste olemasolevas tehnika tasemes. Eelnev tähendab, et leiutajal on USA-s võrdlemisi lihtne ära näidata oma leiutise leiutustase. Juhul, kui tegemist on mistahes uue elemendiga, tähendab see juba olemuslikult, et patenditaotluses kirjeldatud lahendust varasemas tehnika tasemes ei tunta ning leiutisele omistatakse leiutustase.

Eelnevast tulenevalt, kuigi 35 USC § 103 on võrreldes Euroopa patendikonventsiooni art.-ga 56 ja PatS § 8 lg-ga 4 mõnevõrra erineva sõnastusega, on eelviidatud normides sätestatud põhimõte siiski sama ehk et leiutisel on leiutustase juhul, kui see vastava ala eksperdi jaoks ei ole tehnika taset arvesse võttes ilmne. Vaatamata sätete põhimõttelisele sarnasusele sisustatakse Euroopas ja USA-s inimgeeni nukleotiidjärjestuse leiutustasemele vastavuse kriteeriumit erinevalt. USA-s sisustatakse seda kriteeriumit leebemalt. Sellest tulenevalt on inimgeeni nukleotiidjärjestusele USA-s lihtsam patenti saada kui Euroopas.

Im Dokument TARTU ÜLIKOOL ÕIGUSTEADUSKOND Eraõiguse osakond Kristiina Kraav INIMGEENI NUKLEOTIIDJÄRJESTUSE PATENTSUS BIOTEHNOLOOGIALEIUTISENA Magistritöö Juhendaja MJur Gea Lepik Tartu 2019 (Seite 53-57)